در این جلسه ابتدا، در تکمیل جوابی که در جلسه قبل به اشکال عدم شمولیت عمومات معاملات نسبت به قرارداد اختیار معامله بیان شد، مویداتی ذکر می‎شود.&nbsp;مویدات عدم اختصاص معوض در بیع به عین<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">روایت اوّل<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث سندی: به خاطر حسن بن محمد بن سماعة موثقه است</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث دلالی: امام کاظم علیه السلام در این روایت بیع سکنی را اجازه فرمودند و سکنی عین نیست بلکه یا انتفاع است و یا اینکه حقی است که به مرور زمان پیدا کرده است&nbsp;</li></ol></li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">روایت دوم<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث سندی: علی بن الحارث و بکار بن ابی بکر توثیق ندارند</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث دلالی: امام علی علیه السلام در این روایت بیع زمین‌های مفتوحة عنوة را اجازه داده‌اند با اینکه در روایت آمده است که این زمین‌ها برای همه مسلمین است پس مراد از بیع این زمین‌ها حق امتیاز نفر قبلی است که روی این زمین‌ها کار می‌کرده و خراج می‌داده است</li></ol></li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">روایت سوم<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث سندی: با بیانی روایت صحیحه می‎شود</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث دلالی: امام علیه السلام بیع زمین‌های خراجی را اجازه فرمودند.</li></ol></li></ol>نتیجه بررسی اشکال اوّل: اشکال اوّل وارد نیست و مفهوم بیع منحصر در تملیک عین -چه عین خارجی و چه کلی الذمة- نیست بلکه اعم از عین و حق و منفعت و انتفاع می‎باشد.اشکال دوم: الزاما نیازی نیست که مبیع در بیع عین باشد ولی حداقل باید چیزی یا مالی باشد که به فروش می‎رسد اما طبق مبنای مرحوم خویی، حق همان حکم است لذا مبادلة مال به مال در قرارداد اختیار معامله رخ نمی‎دهد&nbsp;جواب: این اشکال تنها بر طبق مبنای مرحوم خویی مطرح می‌شود و از اختصاصات آن بزرگوار می‌باشـد و خـلاف نظـر مشـهور فقهـاء می‌باشـد اگـر نگوییم جلّ فقها غیر از ایشان، برخلاف این نظر را دارند و میگویند که «حق» نیز امر مجعول عقلائی است.نتیجه بررسی اشکال دوم: این اشکال مبنایی است و برخلاف وجدان و فهم عرف و عقلاء است، زیرا که عقلاء هر سه‌ی حکم و حق و ملکیت را به تفکیک قائل هستند و حکم و حق را یکی نمی‌دانند.اشکال سوم: دلیل شما از نظر صغروی اشکال دارد یعنی اینکه در قراداد اختیار معامله حقی وجود دارد، اشکال دارد. تقریب دوم اقوی است.<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تقریب اوّل: در قرارداد اختیار معامله فروشنده، تعهد به فروش داده است و تعهد چیزی به جز یک الزام نفسانی نیست، پس در این میان اصلا حق وجود ندارد.</li></ul>جواب تقریب اوّل: در بحث اختیار معامله، عقلائاً این تعهد، حق زا است و عقلاء شخص مقابل را صاحب حق می‌دانند یعنی عرفاً در اینجا به مجرد تعهد یک طرف، برای طرف مقابل «حق» موجود می‌شود -یا حق خرید و یا حق فروش-.<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تقریب دوم: تعهد در قرارداد اختیار معامله، حق زا است لکن با خود بیع این حق به وجود می‌آید و قبل از بیع، حق وجود نداشته است در حالی که قبل از بیع می‎بایست حق موجود می‎بود، پس این حق در رتبه متاخر از بیع قرار دارد.</li></ul>جواب تقریب دوم: تمام معاملات بر ذمه اینگونه است که قبل از معامله چیزی بر ذمه نیست. دلیلی نداریم که مبیع حتما قبل از بیع می‎بایست که مالیت داشته باشد بلکه نوعا همزمان با بیع، مبیع مالیت پیدا می‎کند.اشکال چهارم: در قرارداد اختیار معامله، بیع ازمانی رخ می‎دهد و بیع ازمانی مورد اشکال است. =&gt; ادامه این اشکال در جلسه بعدی بررسی شده است.

large_تقریرات فقه بورس.png

medium_تقریرات فقه بورس.png

small_تقریرات فقه بورس.png

thumbnail_تقریرات فقه بورس.png

تقریرات فقه بورس.png

فقه بورس

فقه-بورس

بورس-و-بازار-سرمایه

احکام-بورس

بورس

فقه بورس و اوراق بهادار

فقه بورس و اوراق بهادار 23

طلبه سطح 3 مدرسه تخصصی فقه امام کاظم علیه السلام تحت اشراف آیت الله مکارم شیرازی، عضو مرکز امور نخبگان حوزه علمیه قم، مدرس، نویسنده کتب و مقالات متعدد، همکاری در امور پژوهشی پژوهشگاه های حوزوی و دفتر فقه معاصر تحت نظر استاد حسین اثنی عشری

پس از بیان راهکار اول برای تصحیح قرارداد آتی در جلسه قبل، در این جلسه به بررسی راهکار های دیگر برای تصحیح قراردادآتی، پرداخته شده است.&nbsp;راهکار دومقراردادآتی، صلح کالی به کالی می‎باشد. در این صورت هیچیک از اشکالات بیع کالی به کالی وجود ندارد و اطلاقات باب صحت معاملات مثل اوفوا بالعقود و تجارة عن تراض و یا اطلاق روایت شریفه الصلح جائز بین الناس -در صورتی که این روایت قائل به اطلاق این روایت شدیم- این صلح را در بر می‎گیرد.نکته دیگر: لازم است مبنای ما در صلح این باشد که صلح اعم از موارد نزاع و غیر نزاع می‎باشدراهکارسوم&nbsp;طرفین قرارداد با هم معامله سلف انجام دهند، به این صورت که همه‌ی شرایط ثابت می‌ماند و تنها فرقش این می‌‌شود که خریدار توسط کارگزار بایستی ثمن را نقدا پرداخت کند ولی پس از اینکه به حساب طرف مقابل واریز شد، دوباره آن پول را به عنوان وثیقه از حساب بر می‌دارد و نزد خود نگه می‌دارد تا از نکول فروشنده از تحویل مبیع جلوگیری کرده باشد.این راهکار اشکالات گذشته را ندارد.تا اینجا اولین مبحث از بازارهای مشتقه که قراردادآتی است، تمام شد.&nbsp;مبحث دوم: قرارداد اختیار معامله&nbsp;این قرارداد وارداتی است فلذا در تقسیم بندی های این قرارداد گفته‌اند که ما دو نوع قرارداد اختیار داریم: آمریکایی یا اروپاییدستور العمل قرارداد اختیار معامله دو گونه است:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">دستور العمل قرارداد اختیار معامله کالا</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">دستور العمل قرارداد اختیار معامله اوراق بهادار</li></ol>دستور العمل در هر دو گونه یکی است و فقط در یک قید اختلاف دارند که توضیح آن بعدا خواهد آمد.متن مصوبه هیئت مدیره بورس کالای ایران به همراه قیدی که در سال 1397 اضافه شده است: قرارداد اختیار معامله، اوراق بهاداری است که به موجب آن فروشنده اوراق متعهد می‌شود در صورت درخواست خریدار تعداد مشخصی از دارایی پایه را به قیمت اعمال معامله کنند و یا در صورت توافق طرفین تسویه نقدی کنند، خریدار اوراق می‌تواند در زمان یا زمان‌های معیّنی در آینده طبق قرارداد معامله را انجام دهد، فروشنده اوراق اختیار معامله در قبال این تعهد مبلغ معینی از خریدار دریافت میکند -که همان خرید و فروش اختیار است- برای جلوگیری از امتناع فروشنده اوراق از انجام قرارداد، فروشنده ضمن قرارداد متعهد می‌شود مبلغی را به عنوان وجه تضمین نزد کارگزار بورس یا اتاق پایاپای قرار دهد و متناسب با تغییرات قیمت اوراق اختیار معامله، آنرا تعدیل کند، هر یک از خریدار و فروشنده می‌توانند در مقابل مبلغی معیّن اختیار یا تعهّد خود را به شخص ثالثی واگذار کنند که وی جایگزین آنها خواهد بود، اوراق اختیار معامله می‌تواند به صورت اختیار فروش یا اختیار خرید باشد.در ادامه‌ی این بخش به توضیح قرارداد اختیار خرید و اختیار فروش پرداخته شده است. همچنین تفاوت قراردادآتی با قرارداد اختیار معامله و تفاوت قرارداد اختیار معامله آمریکایی با اروپایی ذکر شده است و در آخر صور قرارداد اختیار خرید و اختیار فروش ذکر شده است.مشروعیت قرارداد اختیار معاملهمی‎توان این طوری فرض کرد که&nbsp;معوض در این قرارداد حق است و عوض آن پول می‎باشد. معامله شدن حق حتی قبل از اسلام وجود داشته است و مثال آن در فقه حق شفعه است.ادله مشروعیت:1. عمومات و اطلاقات باب معاملات =&gt; دلیل اصلی بر صحت این قرارداد می‎باشد. =&gt; اشکال اوّل: در تعریف بیع آمده است: تملیک عین بمال حال آنکه قرارداد اختیار معامله، عین نیست.جواب: هر چند عدّه‌ای از فقهاء تعریف بیع را به عین محدود کردند ولی دلیلی بر آن نداریم.&nbsp;2. قاعده تفویض =&gt; در بحث از مشروعیت اصل بورس به این قاعده پرداخت شد و اشکالات آن بیان شد فلذا استناد به آن در اینجا جایز نیست.

فقه بورس و اوراق بهادار 22

در ادامه مطالب مطرح شده در جلسات گذشته استاد در این جلسه به بررسی مطالب ذیل پرداخت هاند:&nbsp;ادله صحت بیع مالم یقبض<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">عمومات و اطلاقات باب معاملات&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">روایات&nbsp;</li></ol><ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">این روایات نسبت به بیع قبل از قبض قبل از حلول اجل اطلاق دارند یا تنها مربوط به بیع قبل از قبض بعد حلول اجل هستند؟</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">اگر این روایات اطلاق داشته باشند، اطلاقشان شامل بیع قبل از حلول اجل نیز می‎شود لذا معامله قراردادآتی از این جهت نیز مشکلی نخواهد داشت ولی اگر اطلاق نداشته باشند، دیگر به مورد بحث ما ارتباطی پیدا نمی‎کند و به واسطه‌ی همان دلیل اوّل -تمسک به اطلاقات و عمومات باب صحت معاملات- صحت این بیع اثبات می‎شود.</li></ul>نتیجه:&nbsp;طبق ادله و قواعدی که بررسی شد، معامله قرارداد قبل از سررسید تحویل کالا، توسط خریدار اشکالی ندارد زیرا که بیع مبیعی که هنوز قبض نشده است، قبل از حلول اجل صحیح است.&nbsp;البته باید توجه داشت که ما بر اساس قواعد و ادله چنین نتیجه‌ای گرفتیم ولی هر کسی باید در این مسئله به فتوای مرجع تقلید خود عمل کند و اگر مرجع او بیع قبل از قبض قبل حلول اجل را باطل می‌داند، خریدار حق فروش مبیع قبل از قبض قبل از حلول اجل، را ندارد.&nbsp;تسویه نهایی در قراردادآتیتسویه دو صورت دارد:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تسویه فیزیکی: خیلی واضح است که مشکلی ندارد.</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تسویه نقدی: به دو شیوه می‎توان تسویه نقدی را تصویر کرد:</li></ol><ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">هر دو نفر طلب‌هایی که دارند را با هم معامله کنند =&gt; مصداق کامل بیع دین به دین است =&gt; اگر ادله بطلان بیع دین به دین تمام باشد، این نحوه از تسویه باطل است و الّا این نحوه از تسویه مصداق عمومات است و صحیح می‎باشد.</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">خریدار مثمنی را که از فروشنده طلبکار است به ذمه فروشنده می‎فروشد نه اینکه مثمن را به بدهی فروشنده بفروشد بلکه فروشنده مثمن را نقدا به ذمه می‎خرد تا دیگر بیع دین به دین لازم نیاید.</li></ul>اشکالی متوجه این تصویر است که 4 روایت برای جواب به این اشکال بررسی می‎شود و در نهایت اگر هیچیک از روایات پذیرفته نشوند، سراغ عمومات و اطلاقات باب معاملات می‎رویم.&nbsp;نتیجه نهایی بررسی مشروعیت قراردادآتی:&nbsp;قراردادآتی طبق تفسیر به بیع نسیه به نسیه، تصحیح می‌شود -طبق قواعد و ضوابط- هر چند این نتیجه بـا فتـوای مشـهور و حتـی اجمـاع ادعـا شده منافات دارد. پس طبق نتیجه‌ما، قراردادآتی را به نحو زیر می‌توان باز تعریف کرد تا مشروع باشد:&nbsp;قراردادآتی قراردادی است که فروشنده و خریدار، تعداد معینی از دارایی پایه یا کالا را به قیمتی که در زمـان انعقـاد قـرارداد تعیـین می‌شـود برای تحویل در سررسید معین، داد و ستد می‌کنند به شرط اینکه طرفین مبلغی را بـه عنـوان وجـه تضـمین طبـق ضـوابط دسـتور العمـل نـزد کارگزار یا اتاق پایاپای بگذارند و متناسب با تغییر قیمت آتی وجه تضمین را تعدیل کنند و کارگزار از طرف آنان وکالـت دارد متناسـب بـا تغییرات، بخشی از وجه تضمین هر یک از طرفین را به طرف دیگر قرض دهد تا در دوره تحویـل بـا هـم تسـویه کننـد و هـر یـک از طـرفین می‌توانند در مقابل مبلغی معین طلب خود را با همان شرط به دیگری واگذار کند تا جایگزین او شود.

فقه بورس و اوراق بهادار 21

استاد در این جلسه بیان داشته اند که تا اینجا اصل قراردادآتی به واسطه بیع کالی به کالی تصحیح شد. از این پس تا پایان بحث از قرار داد آتی، به بررسی مسائلی دیگر در رابطه با قرار داد آتی پرداخته خواهد شد.بررسی مسائل دیگر که در قراردادآتی وجود دارد:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">شرط وجه تضمین بلااشکال است و مصداق اکل مال به باطل نمی‌شود</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">اشتراط وکالت اتاق پایاپای یا کارگزار در ضمن عقد ایرادی ندارد</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">نقل و انتقال در وسط و قبل از زمان تسویه</li></ol>در ظاهر معاملاتی که در وسط انجام می‎شوند، اشکالی ندارند لکن دارای ابهاماتی هستند: ابهام اوّل و دوم وارد نیست و جواب داده می‎شوند.بررسی ابهام سومابهام: در معاملات وسط قبل از اینکه مبیع را قبض کند، آنرا می‎فروشد، آیا بیع مالم یقبض صحیح است یا خیر؟جواب اوّل: بیع مالم یقبض دو صورت دارد:<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">بیع مالم یقبض بعد از حلول اجل: مصداقش در بحث ما در زمان تسویه نهایی می‎باشد، که بحث آن خواهد آمد</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">بیع مالم یقبض قبل حلول اجل: مورد بحث ما می‎باشد که قبل از اینکه موعد مقرر برای تحویل کالا فرا برسد، کالایی را که هنوز قبض نکرده است، بفروشد. فقهاء نوعا قائل به بطلان چنین بیعی شده‌اند.</li></ul>ادله بطلان:<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">دلیل عقلی: شرط بیع این است که تحویل مبیع تحت قدرت بایع باشد در حالی که در ما نحن فیه هنوز بایع مبیع را قبض نکرده است</li></ul>اشکال: شرط قدرت تحویل در زمان عقد نیاز نیست بلکه در زمان خود تحویل باید قادر بر تحویل باشد<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">اجماع: عمده دلیل فقهاء می‌باشد</li></ul>اشکال: اوّلا در این مساله احراز اجماع نمی‎شود و ثانیا اجماع در این مساله، محتمل المدرکیة است<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">بنابراین ادله بطلان بیع مالم یقبض مخدوش است.</li></ul>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; جواب دوم: روایت<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">از حیث سندی: دو سند دارد: سند از شیخ طوسی و سند از شیخ صدوق. روایت طبق سند شیخ، صحیحه است اما طبق سند صدوق علی بعض المبانی بدون اشکال است.</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">از حیث دلالی: یکی از اقسام چهارگانه بیع، بیع تولیه است.&nbsp;بیع تولیه یعنی بیعی که در آن سود نیست و کأن مشتری را متولی کار قرار می‌دهد و خودش کنار می‌رود.&nbsp;پس اگر تولیه در روایت به همین معنا باشد -هر چند که فی النفس شیء که در روایت نیز به همین معنا باشد- معنای روایت چنین می‌شود:&nbsp;هر نوع مبیعی را قبل قبض می‌توان فروخت ولی اگر مبیع مکیل و موزون بود و قبل از قبض خواستید بفروشید نمیتوانید از بیع آن سود ببرید و باید با همان قیمت خرید آن را بفروشید ولی اگر مبیع مکیل و موزون نبود (مثل اینکه سکه خریداری نموده‌اید) مطلقــا -چه به قیمت کمتر یا بیشتر یا مساوی- می‌توانید آن مبیع را قبل از قبض بفروشید. پس اگر مبیع در قراردادآتی مکیل و موزون باشد، مرابحه در وسط -که هدف اصلی معامله‌گرها در بورس است- مشکل پیدا می‌کند و در غیر این صورت، معاملات وسط در بورس، مشکلی نخواهد داشت.</li></ul>&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;

فقه بورس و اوراق بهادار 20

در این جلسه استاد به ادامه بررسی ادله بطلان بیع کالی به کالی، پرداخته اند.<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">اجماع</li></ol>اشکال:<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">صغرویا این اجماع ثابت نیست؛ زیرا قبلا گفته شد که تحصیل اجماع محال یا بسیار متعسر است. این اجماع مخالف دارد (ابن جنید)</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">این اجماع، اجماع منقول است که حجت نیست</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">این اجماع مدرکی است یا اینکه حداقل احتمال مدرکی بودن آنرا می‎دهیم</li></ul>نتیجه بررسی دلیل اول: این دلیل اشکال دارد فلذا این دلیل توان مقابله با ادله صحت بیع کالی به کالی را ندارد.2. روایت نهی از بیع دین به دین&nbsp;<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">از حیث سندی: روایت موثقه و حجت است&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">از حیث دلالی (لایباع الدین بالدین)</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">هیئت لایباع&nbsp;</li></ul>نهی در معاملات ظهور در تکلیفی دارد و نهایتا دلالت بر حرمت دارد پس دلیل بر بطلان بیع دین به دین نیست و این دلیل مخالف ادله اولیه صحت بیع کالی به کالی نخواهد بود<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">الدین</li></ul>در معامله نسیه قبل از معامله دین وجود ندارد بلکه هر کدام بر ذمه می‎گیرند و بعد از معامله مدیون می‎شوند در حالی که موضوع دلیل در جایی است که بدهی بالفعل وجود دارد و می‎خواهند بدهی‎ها را با هم عوض کنند و طلب را در مقابل طلب بدهندپس از جهت دلالی نه موضوع این دلیل ربطی به بیع نسیه به نسیه دارد و نه خود این دلیل دلالتی بر بطلان بیع داردبر فرض که این روایت از حیث دلالی شامل بیع کالی به کالی شود، معارض دارد لکن سه راه حل برای حل تعارض وجود دارد.نتیجه بررسی دلیل دوم: از جهت دلالی نه موضوع این دلیل ربطی به بیع نسیه به نسیه دارد و نه خود این دلیل دلالتی بر بطلان بیع دارد، فلذا دلالت دلیل دوم نیز بر بطلان بیع کالی به کالی تمام نیست3. روایت نهی از بیع کالی به کالی<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">از حیث سندی: این روایت از طرق ما وارد نشده است و از طریق عامه وارد شده است فلذا حجت نیست&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">از حیث دلالی: "نهی" دو احتمال دارد: 1. تکلیفی / 2. وضعی =&gt; ظهور نهی در نهی تکلیفی است پس این روایت دلالتی بر فساد بیع کالی به کالی ندارد.</li></ul>نتیجه بررسی دلیل سوم: این دلیل هم از حیث سندی و هم از حیث دلالت مخدوش است.بنابراین وقتی دلیل معتبری بر بطلان بیع کالی به کالی اثبات نشد، فلذا باید به عمومات و اطلاقات باب صحت معاملات که شامل چنین بیعی می‎شوند، مراجعه کرد.اگر عمومات و اطلاقات دال بر صحت چنین بیعی وجود نداشته باشد، نوبت به اصالة الفساد (استصحاب عدم دخول در ملکیت) می‎رسد البته اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری باشد و الّا نوبت به اصول عملیه غیر استصحاب می‎رسد.

فقه بورس و اوراق بهادار 19

در ابتدای این جلسه خلاصه مباحث مطرح شده در قراردادآتی به معنای معاهده بیان شده است، سپس به بررسی راهی دیگر برای تصحیح قرار داد آتی پرداخته شده است.راه دوم برای تصحیح قراردادآتی، قراردادآتی، شرط ضمن عقد باشد.شرط وجه تضمین در اینجا در ضمن شرط دیگری شرط است و شرط برای عقد اول نیست فلذا هنوز اشکالات مربوط به آن که این شرط را مصداق اکل مال به باطل قرار می‎داد، باقی است. نتیجه: این راه نیز فایده ندارد.راه سوم برای تصحیح قراردادآتی، تعهد معوضه باشد.قراردادآتی تعهد معوضه است یعنی در قبال و عوض یکدیگر دو تعهد داده شده است یعنی یک طرف می‎گوید که من تعهد می‌دهم به شرط اینکه شما هم تعهد بدهید و طرف مقابل هم تعهد می‎دهد به شرط اینکه طرف مقابل هم تعهد بدهد. این راه حد وسط دو راه قبل است یعنی یک تعهد و شرط معوضه است. نتیجه: اشکالاتی که به راه اوّل وارد بود، به این راه نیز وارد است لذا این راه فایده‌ای ندارد.راه چهارم: قراردادآتی، تعهد ابتدایی باشددر این راه حل فرض می‎کنیم که قراردادآتی صرفا دو تعهد ابتدایی باشد به این معنا که من تعهد می‌دهم که از شما بخرم و شما هم تعهد می‎دهید که به بنده بفروشید. نکته‌ای که در این راه حل وجود دارد این است که شرط در "المومنون عند شروطهم" شامل شرط ابتدایی می‌شود یا نه؟ تنها مانع برای اخراج شرط ابتدایی، اجماع است که باید از حیث صغروی و کبروی بررسی شود:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث صغروی: تحصیل چنین اجماعی محال یا بسیار متعسّر است&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث کبروی: این اجماع، اجماع منقول است که برای ما مفید نخواهد بود زیرا مفید قطع یا اطمینان نمی‎شود</li></ol>بنابراین دلیلی برای خروج شرط ابتدایی از تحت عموم المومنون عند شروطهم نداریم.&nbsp;نتیجه: اشکالات در راه‌های قبلی به این راه وارد است فلذا این راه برای تصحیح قراردادآتی، فایده‌ای ندارد.راه پنجم: قراردادآتی انجام معامله‌ای مثل بیع باشد{هرچند قراردادآتی موجود تعهد است نه بیع ولی به عنوان یک طریق برای تصحیح قراردادآتی به بررسی آن می‎پردازیم}فرض اوّل: قراردادآتی، بیع کالی به کالی استبه خاطر اینکه اجماع بر بطلان بیع کالی به کالی وجود دارد، به بررسی ادله‎ای که می‎توان برای صحت بیع کالی به کالی بیان کرد، می‎پردازیم:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">عمومات و اطلاقات باب معاملات (مقتضای اصل اولی لفظی) =&gt; بیع کالی به کالی عرفا بیع است فلذا مشمول ادله عام صحت معاملات می‎شود مگر اینکه مخصصی وجود داشته باشد.</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">ادله خاصه دال بر صحت بیع کالی به کالی: روایات</li></ol><ul><li style="direction:rtl;margin-right:80px;text-align:justify;">دسته اوّل: سه روایت ذیل باب سلف</li><li style="direction:rtl;margin-right:160px;text-align:justify;">حیث سندی</li></ul>روایت اوّل صحیحه یا حسنه است&nbsp;سند روایت دوم صحیحه است&nbsp;اگر در روایت سوم طریقه شیخ را پذیریم، روایت موثقه است و الّا به دو روایت اوّل تمسک می‎شود.<ul><li style="direction:rtl;margin-right:160px;text-align:justify;">حیث دلالی:&nbsp;مضمون هر سه روایت این است که شخصی کالایی را که ندارد و نزد او نیست را به صورت مدت دار فروخته است -شبیه سلف- و متعهد هم شده است که در فلان زمان تحویل دهد و امام فرموده‌اند که اشکالی ندارد.</li></ul>ترک استفصال در این روایات مفید اطلاق است یعنی چنین بیعی صحیح است چه ثمن آنرا هم همان زمان انعقاد قرارداد گرفته باشید و چه در زمان تحویل کالا.<ul><li style="direction:rtl;margin-right:80px;text-align:justify;">دسته دوم: سه روایت در باب بیع ثمار که روایت سوم دلالت بهتری دارد.</li></ul>نتیجه‌ی بررسی ادله صحت بیع کالی به کالی: ادله صحت بیع کالی به کالی تمام است - حداقل دلیل اوّل خدشه‌ای ندارد - ولی اینکه آیا در مقابلش دلیلی بر بطلان آن داریم یا خیر؟ در جلسه بعدی بررسی می‎شود.

فقه بورس و اوراق بهادار 18

س از بررسی اصل قرارداد آتی در جلسات گذشته در این جلسه استاد به بررسی مشروعیت واگذاری یا فروش قراردادآتی، پرداخته اند.سوال اساسی این است که آیا این نحوه از واگذاری که یک نوع معامله است، مشروع است یا خیر؟برای جواب به این سوال دو بحث وجود دارد:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">بحث صغروی: قابلیت خرید و فروش خود قرارداد =&gt; نتیجه: این مصوبه که گفته‌اند: «متعهد فروش و متعهد خرید می‎توانند در مقابل مبلغی معین تعهد خود را به شخص ثالث واگذار کنند که جایگزین او در انجام تعهد باشد» صغرویا اشکال دارد و صحیح نمی‌باشد زیرا که این قرارداد قابلیت انتقال به غیر را ندارد.</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">بحث کبروی: چیزی که می‎خواهیم به شخص ثالث به عنوان مثمن بفروشیم و یا به دیگری واگذار کنیم و ثمن آنرا دریافت کنیم، چیست؟ دو احتمال دارد:&nbsp;<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تعهد</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حق<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">&nbsp;بنابر هر دو احتمال فروش و واگذاری قراردادآتی، وجه شرعی ندارد.</li></ul></li></ul></li></ol>بحث دیگر: تسویه در قرادادآتیانواع تسویه در قراردادآتی:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تسویه فیزیکی: نوعا در کالاها اینگونه است</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">تسویه نقدی: نوعا در سهام اینگونه است =&gt; با مشکل رو به رو است</li></ol>جمع بندی نسبت به قراردادآتی به معنای معاهده از این قرار است که: هم معامله آن در قبل از زمان سررسید، مشکل دارد و هم از ناحیه تسویه با مشکل رو به رو است.

فقه بورس و اوراق بهادار 17

در این جلسه نیز استاد به بررسی ادامه مویّدات برای معنای سوم (معنای اعمّ)، پرداخته اند.&nbsp;گروه پنجم: روایت مربوط به باب مضاربه<ul><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث دلالی: کسی که با دیگری عقد مضاربه بسته است جایز نیست پول را به شخص دیگری بدهد تا با قیمت کمتری آن کار را انجام دهد و این شخص بدون هیچ زحمتی به سود برسد فلذا اگر فعالیتی انجام می‌داد یا با شخص دیگر به همان قیمت مضاربه می‎بست، اشکالی نداشت.</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">حیث سندی: دو احتمال در آن وجود دارد: روایت از حیث سندی حجت است. روایت از حیث سندی حجت نیست.</li></ul>گروه ششم: روایات باب اجاره&nbsp;شش روایت ذکر شده است که از مجموع آنها نتیجه می‎گیریم که شارع مقدس با این روش مخالف است که انسان پولی را بدون عوض و به ناحق به دست بیاورد.جمع بندی نسبت به آیه شریفه: آیه شریفه "لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل" دلالت دارد که هر کاری که به نحوی عرفا صدق کند که مال مردم را به ناحق می‎خورید، آن کار جایز نیست، فلذا این شرط وجه تضمین نیز اشکال پیدا می‎کند.بحث بعدی: مفسد بودن شرط فاسدبنابر این فرض که شرط وجه تضمین باطل باشد و اشکال داشته باشد، سوال می‎شود آیا این شرط فاسد که به خاطر خلاف شرع بودن فاسد است، مفسد و مبطل عقد نیز هست یا اینکه اصل قرارداد آتی صحیح است و هنوز تعهدها سر جای خود باقی هستند؟دو قول ذکر شده است:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">برخی فرمودند که اگر شرط خلاف شرع بود، بما هو خلاف شرع سبب بطلان عقد می‎شود و بر این مطلب ادله‌ای اقامه کرده‌اند ولی هیچ یک از ادله آنان کافی و وافی برای اثبات مدعی نیست&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">قول استاد: عقد صحیح است و شرط فاسد، مفسد عقد نیست.</li></ol>ادله قول دوم:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">عمومات&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">&nbsp;روایات بخصوصه</li></ol>نتیجه: بنابر باطل بودن شرط وجه تضمین، ضربه‌ای به صحت اصل قرارداد آتی و آن عقدی که شرط ضمن آن واقع شده است نمی‌خورد و آنها صحیح باقی می‌مانند.بحث بعدی: فروش یا واگذاری قراردادآتییکی از مباحث اساسی در قراردادآتی این است که آیا مشروع است که قبل از رسیدن زمان سر رسید، قراردادآتی را به دیگر واگذار کرد و یا تسویه نقدی انجام بدهیم یا خیر؟&nbsp;برای جواب به این سوال باید نکات زیر مشخص شود:<ol><li style="direction:rtl;text-align:justify;">مقصود کسانی که مصوبه بورس را تنظیم کرده‌اند از این مطلب چیست؟&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">آیا این امور -تعهد- قابل واگذار به دیگری هستند یا خیر؟&nbsp;</li><li style="direction:rtl;text-align:justify;">واگذاری به این نحوه و به این شکل، صحیح است یا خیر؟ یعنی تعهد را در مقابل پول و عوض می‌شود منتقل کرد یا خیر؟</li></ol>

فقه بورس و اوراق بهادار 16

در جلسه قبل بیان شد که گفته شده شرط وجه تضمین از مصادیق اکل به مال باطل بوده، و دارای اشکال است. در این جلسه استاد به ادامه بررسی این اشکال پرداخته اند.در این جلسه احتمال چهارمی برای آیه نهی از اکل مال به باطل از مرحوم اصفهانی بیان می‎شود و در مجموع 4 احتمال برای این آیه وجود دارد.احتمالات:<ul><li style="direction:rtl;">احتمال اوّل: آیه فقط در مقام بیان معاملات معاوضی است (مرحوم اصفهانی) =&gt; با توجه این احتمال آیه مشمول شرط نمی‎شود فلذا شرط وجه تضمین اکل مال به باطل و مخالف کتاب نمی‎شود.</li></ul>اشکال: این احتمال خلاف ظاهر است&nbsp;<ul><li style="direction:rtl;">آیه در مقام بیان اعم از معاوضات است و شامل شرط نیز می‎شود، به سه بیان:<ul><li style="direction:rtl;">احتمال دوم: مقصود تقابل است یعنی تملّک در مقابل هیچ و بلاعوض&nbsp;</li><li style="direction:rtl;">احتمال سوم: مقصود سبب است یعنی تملّک به اسباب باطل، مشروع نیست که دو فرض دارد:<ul><li style="direction:rtl;">مقصود اسبابی است که عرف و شرع آنرا باطل می‎دانند</li><li style="direction:rtl;">مقصود اسبابی است که باطل واقعی هستند و عرف و شرع کاشف از آنها هستند</li></ul></li><li style="direction:rtl;">احتمال چهارم: مقصود اعمّ از سبب و عوض است یعنی تملّک مال غیر نباید بلاعوض و یا با اسباب باطل باشد</li></ul></li></ul>مویدات روایی برای اینکه مقصود از آیه شریفه این است که اگر کسی مال مردم را بلاعوض یا با اسباب باطله تملک کرد (احتمال اعمّ)، مشروع نیست:<ol><li style="direction:rtl;">گروه اوّل: روایات باب جعاله یا اجاره</li><li style="direction:rtl;">گروه دوم: روایت باب بیع عربون&nbsp;</li><li style="direction:rtl;">گروه سوم: اقاله همراه با وضیعه</li><li style="direction:rtl;">گروه چهارم: در بیان علّت تحریم ربا</li></ol>نتیجه:&nbsp;پس هم با توجه به معنای آیه شریفه و هم مجموع روایت، می‌فهمیم که شرط وجه تضمین - چه ضمن خود قرارداد آتی باشد و چه در ضمن عقد دیگر باشد- ظاهرا شرط غیر مشروع است و پولی که در مقابلش دریافت می‌شود، پول بلا عوض و باطل است.&nbsp;پس اصل قرارداد آتی بدون شرط مشروع است ولی چنین شرط وجه شرعی ندارد.&nbsp;

فقه بورس و اوراق بهادار 15

در ادامه بحث فقهی از قرارداد آتی در این جلسه به بررسی یکی از فروع مرتبط با بحث می پردازیم.&nbsp;بررسی وکالت شخص حقوقی<ol><li style="direction:rtl;">آیا شخص حقوقی امکان وکیل شدن دارد؟&nbsp;</li><li style="direction:rtl;">آیا وکالت با شرط نتیجه محقق می‎شود؟</li></ol>دلیل: دلالت التزامیه عمومات و اطلاقات ادله صحت معاملاتدر این دلیل می‎خواهیم با توجه به لازمه ادله صحت بیع، دو مطلب را نتیجه بگیریم:<ol><li style="direction:rtl;">مشروعیت وکالت شخصیت حقوقی</li><li style="direction:rtl;">صحت و مشروعیت وکالت به واسطه شرط نتیجه</li></ol>با این دلیل هر دو مطلب فوق ثابت می‎شود.&nbsp;بررسی شرط وجه تضمیناشکال اوّل که غرری بودن وجه تضمین است قبلا بیان شد که وارد نیست.اشکال دوم: مخالف کتاب بودن این شرط&nbsp;<ul><li style="direction:rtl;">مقدمه اوّل: در روایات آمده است که اگر شرطی مخالف کتاب بود، باطل است و اگر شرطی حلال را حرام کند، باطل است.</li><li style="direction:rtl;">مقدمه دوم: در قرآن آمده است که اگر شرطی اکل مال به باطل باشد، ارزشی ندارد و مخالف کتاب و تحلیل حرام است.</li><li style="direction:rtl;">نتیجه: شرط وجه تضمین، اکل مال به باطل است فلذا مخالف کتاب و تحلیل حرام است</li></ul>توضیح مقدمه دوم: معنای اکل مال به باطل&nbsp;<ol><li style="direction:rtl;">احتمال اوّل: اگر اکل مال به باطل به معنای مال بدون هیچ عوض خوردن باشد، در مورد شرط وجه تضمین دو فرض وجود دارد:<ol><li style="direction:rtl;">فرض اوّل: شرط ضمن همین قرارداد آتی یعنی همین معاهده =&gt; مشکل پیدا می‎شود</li><li style="direction:rtl;">فرض دوم: شرط ضمن بیع و عقد لازم دیگری</li></ol></li><li style="direction:rtl;">احتمال دوم: اکل مال به باطل به معنای اکل مال به سبب باطل باشد =&gt; در این صورت شرط وجه تضمین، اکل مال به باطل نیست</li><li style="direction:rtl;">احتمال سوم: اکل مال به باطل به معنای اعمّ از دو احتمال قبلی باشد و معنای جامعی داشته باشد =&gt; در این صورت نیز شرط وجه تضمین، مشکل پیدا می‎کند.</li></ol>نتیجه بررسی اشکال دوم تا اینجا:&nbsp;با توجه به روایت، در آیه شریفه مقصود سبب باطل است (احتمال دوم).&nbsp;فلذا شرط چون هم شرعا و هم عرفا از اسباب باطله نیست، پس شرط وجه تضمین ضمن عقد - چه خود قراردادآتی و چه عقد دیگر- &nbsp;اکل مال به باطل نمی‌شود و از این جهت مشکلی ندارد.&nbsp;در این صورت ادامه آیه که می‌فرماید: إلّا ان تکون تجاره عن تراض استثناء منقطع خواهد بود و صدر آیه هیچ تخصیصی نخورده است و اصلا آبی از تخصیص می‌باشد و موارد «تجارت از روی تراضی» تخصصا خارج از اسباب باطله هستند.