بسم الله الرحمن الرحیم

روشن شد که قانون یک امر انشایی و ایجادی است. قانون گذار در مواردی که الزام وجود دارد، به نحوی الزامیت و بایدیت را انشاء می‌کند و همینطور روشن شد که نفس قانون(دستور) الزام‌آور نیست بلکه باید دید از نظر شرعی و عقلی و عرفی از چه کسی و چه مقامی و چه شخصیتی صادر شده است.

بحث اصلی این بود که قانونگذار در کشور اسلامی هنگامی که یک حکم شرعی را تقنین و تصویب می‌کند، اگر حکمش از قبل موجود باشد(نه قوانین وضعی)
همین حکم را بیان می‌کند و ضمانت اجراء ایجاد می‌کند.

حداقل در «قوانین کیفری» آمده است که زمانی می‌شود کسی را مجازات کرد که قانونی باشد که فلان کار را جرم اعلام کرده باشد و مجازات تعیین کرده باشد. در «قوانین مدنی» در موضوعی حتی اگر به صراحت اشاره نشده باشد ممکن است طبق عرف عمل شود.

در مورد احکام شرعی بعضی از نویسندگان و حقوقدانان چنین گفته‌اند: احکام شرعی که جنبه کیفری دارد کافی نیست که کسی را مجازات کنیم بلکه حتماً باید تبدیل به قانون بشود (حکم شرعی به تنهایی و قبلاً از تصویب در مجلس شورای اسلامی ضمانت اجراء ندارد). مثلاً «سحر» چیزی است که در شریعت ممنوع بوده و مجازات هم دارد ولی چون در قانون نیامده قابل مجازات و پیگیری نیست و ضمانت اجراء ندارد.

البته این نظریه از طرف شارع و حکومت اسلامی قابل قبول نیست چون شرب خمر حرام اعلام شده و مجازات تعیین شده است و حاکمیت مکلف شده است که این حق مجازات را اعمال کند. ادله ای که در کتاب و سنت است و دلالت می‌کند بر این که فلان چیز ممنوع است و مجازات دارد، «مطلق» است و مقید به قانون نشده است. بنابراین کسی که از نظر شرع مجرم است و مجازات دارد، باید مجازات شود.

در اصل ۳۶ قانون اساسی آمده است: حکم به مجازات و اجرای آن باید از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

البته معنای قانون باید از مجموعه اصول و قوانین و قواعدی که موجود است (مثل قانون اساسی و....) به دست آید. در قانون اساسی آمده است که کلیه قوانین باید طبق موازین اسلامی باشد که این امر برعهده شورای نگهبان است. اصلاً قانون اساسی ایران برای زنده کردن اسلام بوده است. این قرائن سبب می‌شود قانون را به معنای عام(حکم الزامی) به کار ببریم.

قانون مصوب همیشه کمتر از نیازهای یک کشور است و همه مسائل را پوشش نمی‌دهد و معمولاً خلأ دارد چراکه وقایع و اتفاقات بسیار زیاد و متنوع است. مثلاً قبل از انقلاب اینچنین بود که اگر قاضی با موضوعی برخورد می‌کرد که قانونی برای آن وجود نداشت می‌رفت سراغ عرف و قوانین مشابه و ... ولی بعد از انقلاب در چنین مواردی قاضی باید یا خودش اجتهاد کند یا سراغ فتاوی برود و حکم شرعی را بدست آورد. خود نظام سیاسی و تقنینی در مورد قاضی این اجازه را به او داده است (هرچند فهم قاضیان مختلف متفاوت است). در برخی کشورهای غربی مانند انگلیس نیز، حداقل در قوانین غیرکیفری اگر قانون موجود نباشد قاضی به عرف مراجعه می‌کند.

برخی از حوزویان و دانشگاهیان در مقام تبیین در جایی که حکم شرعی هست و قانون وضع می‌شود، اینچنین گفته‌اند که: تصویب احکام و موازین فقهی در شکل مواد قانونی به معنای التزام قانونی  به مقررات شریعت و تأمین و تعمیم اجرای آن است(التزام قانونی به احکام). ضمانت اجرای قوانین به این صورت است که مثلاً اگر حکم شرعی وجود دارد که شرب خمر حرام است، یعنی خودم که این موضوع را حکم کرده‌ام ملتزم به آن هستم و آن را اعمال می‌کنم و همه مردم و همه ارکان حاکمیت اعم از قوای سه گانه و.. نیز باید ملتزم به آن باشند و اعمال کنند.